法律桥网友Cathleen咨询：我们公司是一家在中国注册的外资企业，现预以本企业投资再设立一家贸易公司，请问该公司的性质是内资还是外资？根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，应该是内资公司。但我看到杨律师的一篇关于外商投资企业境内转投资相关问题咨询（2004）中写到“外商独资企业再投资仍为外商独资企业”，有些糊涂了。请问区分内资和外资的标准到底是什么呢？
上海杨春宝律师解答：请仔细研究该规定的第18、19条。内外资的标准是资本的实际来源。
Cathleen再咨询：我个人的观点是《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第18、19条不能独立出来看，16条至20条应该是一个整体，也就是说只有外商投资企业向中西部地区投资且被投资企业中外资比例不低于25%的，才可以享受外商独资待遇。其他的应该认定为内资企业。
上海马建荣律师解答：根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业虽为中国的企业法人，但其在境内投资还是比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。故如需设立贸易公司需要按照外商投资的有关规定在外经委办理相关的审批手续。如果投资低于25%，工商管理机关会颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。
法律桥网友AVEX解答：Cathleen，你的理解是正确的。外资企业境内再投资原则上不作为外资企业，不过也有例外，比如外商投资性公司的再投资。另外，即使是投资到中西部的情况下，也不是作为“外资公司”而仅仅是可以“享受外资公司”的优惠政策，这两个还是有区别的。对于鼓励类和允许类的再投资，不需要经过审批（与真正的外商投资不同），而仅仅备案即可。对于限制类的需要审批。
广州辛巴哥哥律师解答：根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，再投资设立的企业的营业范围以及外资比例是划分再投资企业内外资性质的标准。
1、根据上述法律规定，再投资设立的企业的经营范围是属于鼓励类或允许类领域的，则无办理审批手续，直接到工商行政部门办理登记手续，根据该法规的第八条，工商行政部门发给《企业法人营业执照》，并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样。该法规第十五条第一款亦有类同规定。因此，该企业并不具有《外商投资企业批准证书》，不属于外资企业。
2、根据该法规第九条、第十五条第二款，所设立的公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照规定的程序向省级审批机关办理审批手续，然后再到工商局办理变更登记手续。其中，根据该法规第十八条的规定，被投资公司（笔者认为也应当包括再投资设立的公司）注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，审批机关向申请人下发批准文件，颁发《外商投资企业批准证书》，并加注“外商投资企业投资”字样。因此，若外资比例达不到25%的，则为内资企业；若外资比例达到25%的，则该企业具有《外商投资企业批准证书》，属于外资企业。
3、结论：再投资设立的企业的经营范围是属于鼓励类或允许类领域的，则该企业为内资公司；再投资设立的企业的经营范围涉及限制类领域的，若外资比例达不到25%的，则为内资企业；若外资比例达到25%的，则为外资企业。
法律桥网友AVEX解答： 那么您认为上述“外资比例”仅限于“直接投资”呢还是包括“间接投资”。比如外国法人所设立的独资公司的再投资是否计算为“外资比例”呢？其设立的公司是属于内资还是外资？
广州辛巴哥哥律师解答：假设外国法人在境内设立独资公司，则其注册资本100%为外资，若该公司再投资设立公司，假设在再投资设立的公司的注册资本中该独资公司占50%，那么对于再投资设立的公司而言，上述法规所谓的“外资比例”即为：100%×50% = 50%，因此，应为外资公司。我认为，按照上述法规的含义，外资比例是这样算出来的，至于“直接投资”还是“间接投资”的问题，已被这个简单的数学公式替代了。
法律桥网友AVEX解答：喔，原来是这样！只不过这样一来，100%独资企业再投资设立的全资子公司的情况下，其外资比例就算是100%，也该属于“外资企业”了。而实际情况似乎并非如此，这些企业也并不能享受针对“外资企业”的优惠政策。如何解释这个问题呢？
其实辛巴兄的一个核心观点是以奖励（允许）类和限制类来作为区分内资外资的一个标准，个人感觉这似乎于法无据。外资企业的设立一定要经过审批，要批准证书，这个没有问题。 但是反过来说能不能成立就值得商榷了，既然要审批，并颁发批准证书，那么企业的性质就是外资企业。不知辛巴兄能否给点提示？
上海杨春宝律师解答：在下认为，可能存在理论与实务上的不同理解。理论上似乎只有有境外股东（出资人）的企业才称之为外商投资企业，否则就是内资企业。但在实务中，有享受外商投资企业优惠待遇之说、有按外商投资企业管理之说、有颁发批准证书之说、有批准证书加注之说、有营业执照加注之说等等，不一而足。是内资还是外资？可能界限不是很分明。正如马建荣律师所举，内资可以自由投资商业，而外商投资企业再投资商业仍需经过审批；如果举极端一些的例子，某些领域禁止外商投资，外商投资企业再投资该领域一样被禁止。
如此说来，简单地讨论内资外资还有很大的意义吗？当然做文章除外。
曹邦的人咨询： 请问，好象在外资企业向中西部地区再投资时，有相关优惠政策。不知和上述规定有什么不同。
还有中西部地区是指哪些地区？谢谢！
llc1975咨询：我正好也在办理外商投资企业再投资的公司。我是湖北武汉的，我们公司（简称A）是一个外商独资企业，利用税后利润再投资一个企业（简称B），投资主体是A，B企业是A企业独资设立的。B公司已经取得了被投资地商务局的外资企业批准证书和工商局颁发的营业执照。但在办理A公司利用税后利润再投资外汇核准方面碰到困难，因为涉及到验资的问题，必须要A公司所在地湖北省外汇管理局认定A公司的税后利润是属于外汇性质的，需要外管局的核准件之类的文件。但是外管局认为只有外商利用税后利润再投资才需要办理，外商投资企业再投资不能办理，也就是说只有A企业的股东作为B公司的投资主体才能办理税后利润再投资相关的外汇手续，而A公司作为投资主体是不行的。不知道外管局的说法对不对？目前新生业务很多，根据我的经历，有时候政府部门的意见或者决定不见得就是对的，在办理以上公司的时候，商务局和工商局就曾反复商量，因为有些部门对政策也不是完全吃透了。所以，恳请两位律师，能否帮助我争取有利的法规条文说服外管局，谢谢了。
广州辛巴哥哥律师解答：回答楼上问题。若外商投资企业的投资者利用税后利润再投资，则再投资设立的企业为外商投资企业，投资者可以享受退税的优惠政策。再投资的企业符合法律规定的，也可以享受外商投资企业的优惠政策。至于提问中提到的“因为涉及到验资的问题，必须要A公司所在地湖北省外汇管理局认定A公司的税后利润是属于外汇性质的，需要外管局的核准件之类的文件。”对此，我不清楚是哪个机构提出这个要求？为何提出这个要求？我认为，如果是外国投资者利用从所投资的企业所分得的税后利润再投资，涉及到退税，则可能需要提供外汇性质的认定；而外商投资企业再投资，是用分配红利之前的税后利润再投资的，为人民币出资，对此出资不必作所谓的“外汇核准”的认定。因此，外汇管理局的回答是正确的。至于为何出现上述问题，是不是贵公司在投资设立子公司的时候的注册资本用外币表示？目前是会计师事务所验资的时候据此提出了上述要求？若此，则由该子公司在国内开立外汇账户，然后外商投资企业（可以委托他人）从境外汇一笔外汇进该账户完成验资手续即可。
曹邦的人咨询：请问，使用未分配利润投资不足，再将剩余资金从海外投资B公司的情况时，是否需要外汇验资呢？公司的性质又属于什么呢？
上海杨春宝律师解答：需要外汇验资。属外商投资企业。
AVEX解答：其实这个问题就凸现了政府部门对于认定“外商再投资企业性质”问题的混乱。其实在这个案例中，投资方属于中国法人（外资企业），货币为人民币，本来就应该作为纯粹的内资企业处理，偏偏他们认定为“外资”，并且取得了批准证书和营业执照，以至于导致这样的问题产生。
上海杨春宝律师解答：确实如此，其实可以定性为内资，但是鉴于投资领域等限制，可以参照外资管理即可。优惠待遇取消已是必然的事。
（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。 发表评论）,关于“外资公司再投资设立的企业的性质为何？区别内资公司与外资公司的标准是什么？(2006)”，若需聘请公司法律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830(咨询勿扰)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资企业再投资设立的企业如何认定性质？
外资企业（包括外商独资企业、中外合资企业等）在境内再投资设立的企业，其性质认定需依据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及相关实务规则。首先，根据投资领域区分：若再投资企业从事鼓励类或允许类行业，则无需经过商务部门审批，直接向工商部门办理登记，工商部门核发《企业法人营业执照》并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样，此时该企业被视为内资企业，不颁发《外商投资企业批准证书》。若再投资企业从事限制类行业，则需按照外商投资管理规定向省级审批机关办理审批手续，审批机关依据外资比例决定是否颁发批准证书：当再投资企业注册资本中外资比例不低于25%时，审批机关颁发加注“外商投资企业投资”字样的《外商投资企业批准证书》，该企业性质为外资企业；若外资比例低于25%，则审批机关仍可能要求办理审批，但工商登记时会加注“外资比例低于25%”字样，企业性质仍为内资。实务中需注意，外资比例计算采用穿透原则：以外国投资者在原始外资企业中的持股比例乘以该外资企业在再投资企业中的持股比例，例如外国法人独资的外资企业再投资设立全资子公司，外资比例视为100%，理论上应认定为外资企业，但实际中该子公司可能无法享受外资企业优惠政策，因为其资金来源实质为人民币，且各地政府认定标准存在差异。此外，投资于中西部地区时，若外资比例不低于25%，可享受外资企业优惠政策，但企业性质仍按前述规则认定，而非自动成为外资企业。建议企业在设立前向当地商务部门及工商部门咨询确认，并关注投资领域是否属于限制类，避免因性质认定错误导致后续外汇验资、税收优惠适用等障碍。
外资比例如何计算？穿透原则如何适用？
外资比例的计算是认定再投资企业性质的关键要素。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的实务规则，外资比例采用穿透计算原则，即追溯至最终出资人的外资属性。具体而言，再投资企业中“外资比例”是指原始外商投资企业中的外国投资者（包括外国公司、外国个人等）的出资比例，通过乘法公式计算：外资比例 = 外国投资者在原始外资企业中的持股比例 × 原始外资企业在再投资企业中的持股比例。例如，外国法人A在中国设立独资公司B（B注册资本100%为外资），B再投资设立C公司，B持有C公司50%股权，则C公司的外资比例为100% × 50% = 50%。若B持有C公司100%股权，则外资比例仍为100%。该穿透计算的逻辑在于，认定再投资企业的资本来源是否实质为境外资本。实务中需注意：第一，原始外资企业本身虽为中国法人，但其资本来源于外国投资者，因此其再投资视为间接外资投入；第二，如果原始外资企业是中外合资企业，则需计算外国投资者的持股比例，而非直接以该企业性质认定；第三，在计算外资比例时，仅考虑直接持有原始外资企业股权的境外股东，若境外股东本身为多层架构，则需进一步穿透至实际控制人，但现行规定未明确要求无限穿透，各地执行尺度不一。此外，如果再投资企业中有其他境外股东直接出资，则该部分直接出资也计入外资比例，与穿透计算部分相加。最终外资比例是否达到25%将决定再投资企业是否可被认定为外资企业并取得批准证书。建议企业在投资架构设计时，提前计算外资比例，并考虑投资领域限制，以确定是否需要办理审批及适用的企业性质。
实务中内外资认定混乱的原因及应对建议？
外资企业再投资设立企业的内外资认定在实务中较为混乱，主要原因包括：第一，法律法规存在模糊地带。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》虽提供了基本规则，但未明确“外资比例”的计算方式是否穿透至最终境外股东，也未统一规定鼓励类/允许类再投资企业是否可享受外资企业优惠政策，导致各地商务部门、工商部门、外汇管理部门理解不一。第二，不同政府部门之间的政策衔接存在冲突。例如，商务部门可能基于投资领域限制要求再投资企业办理审批并颁发批准证书，认定其为外资企业；但外汇管理部门可能认为该企业资金来源为人民币，不应适用外汇管理规则，导致企业在验资、利润汇出等环节遭遇障碍。第三，历史遗留问题。2006年前后，部分地区对外商投资企业再投资存在“一刀切”认定为外资的做法，而后续政策调整未及时清理。第四，实务中企业为获得税收优惠或市场准入资格，倾向于申请认定为外资企业，但各地审批标准不一，同案不同判现象突出。面对此类混乱，企业应采取的应对策略包括：一是提前与当地商务部门、工商部门、外汇管理部门进行预沟通，确认具体操作口径，必要时通过书面咨询或取得口头答复的录音留证；二是设计投资架构时，若目标领域为限制类，应确保外资比例超过25%以取得批准证书，否则应考虑以自然人或其他内资主体投资；三是关注投资领域是否属于中西部地区鼓励类，以争取优惠政策；四是若已出现认定冲突，如外汇管理部门拒绝办理验资，可依据《行政许可法》要求行政机关出具书面说明，或向上级机关申请行政复议；五是建议企业聘请专业律师参与项目论证，通过法律意见书形式明确合规路径，减少政策不确定性带来的风险。
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