问：
我厂1997年由国营厂改制为有限责任公司，总资产为1000万元，当时成立了职工持股会出资160万元（每个职工出资5000元），国家控股200万元，其余640万元由厂级和中层干部出资（他们实际出资现金320万元，其余320万元由他们干部向银行贷款，为此公司声称三年不分红，用公司这三年赢利去偿还320万银行贷款，这样他们只出一半的钱却获得了640万股份，而持股会职工却是全部出资的现金），成立公司一年后董事及中层股东获得了50%的红股，而持股会除了持股会主席（公司董事之一）获得了50%红股，其余出资职工没有送红股或红利。后来200万国家股退出并且公司又增股800万，全被董事及中层股东无偿瓜分，而持股会职工却没有分到，其实质是当初改制时评估出的净资产远远不止1000万元，他们采用隐藏、虚报和做假帐等手法欺骗评估机关！今天请问律师：
1.职工持股会是什么性质？除了职工持股会主席是董事外，持股会职工是否与其他股东享受同等权利（如送红股和红利，参加股东大会表决）？公司法中好象没有说到职工持股会，职工持股会是否会被取消？
2.如果持股会职工也是股东是否可向公司提出补送红股？如果200万国家股和增股800万股重新分配或按比例出资认购，持股会职工是否享有此权利？
3.改制时厂级和中层干部用银行贷款用作个人出资，后来又用公司赢利还贷款，是否够成虚假出资？
4.1997年改制时，采用隐藏、虚报和做假帐等手法使评估出的国有资产很低，大量国有资产流失，少数人暴富，现在可否要求上级机关重新评估和审计，没收非法所得甚至推倒重新调整股权关系？
5.这些问题通过什么途径反应才有效而且不违法？
答：
1、职工持股会确实并没有公司法上的地位，它是公司改制过程中而产生的一种信托组织。持股会作为公司股东之一，同其他股东一样，应当依法按股权比例享有股东权利。
2、按照公司法规定的同股同权以及股东有优先认购股份的权利，持股会也有权认购新股，而国家股的转让理论上应属股东间的股权转让，他人无权干预，当然如果相关部门对于国家股的退出另有规定，则应按规定办理。
3、很多国企改制时同时实行激励机制，即对公司管理层进行各种形式的激励，以银行贷款出资即是其中一种。但是还贷应通过其它方式解决，不应由公司还贷，否则就损害了其他股东的权益。
4、如果情况属实可以向有关部门反映，由有关部门作出处理决定。
5、对于侵犯股东权益的行为，可以通过诉讼解决，其他问题可向相关部门反映。
杨春宝律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
职工持股会是什么性质？其职工是否享有同其他股东一样的权利？
职工持股会是我国国企改制特定历史阶段的产物，并非公司法上明确规定的公司组织形式，法律上通常将其认定为一种信托组织，即职工将出资款委托给持股会统一持有公司股权，由持股会作为名义股东行使权利。由于持股会本身代表的是全体持股职工的利益，其作为公司股东之一，应当依据同股同权的基本原则，与其他股东按股权比例享有平等的股东权利，包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。具体到红股和红利分配，除非公司章程或持股会有特别限制，否则持股会职工不应受到歧视性对待。持股会主席进入董事会不代表其个人享有特权，而是代表持股会整体行使权利，职工通过持股会间接行使表决权。实务中，许多改制企业存在持股会职工被排除在增资扩股、利润分配之外的情况，这实质上违反了股权平等原则。职工如果发现权利受损，可以依据信托关系要求持股会维护职工利益，也可以直接以股东身份或通过派生诉讼维护自身权益。需要注意的是，持股会制度在后续法律调整中已逐渐淡出，但历史形成的持股会股权关系仍然有效，职工权利不因制度变更而丧失。
持股会职工能否要求补送红股并参与新股认购？
根据同股同权和股东优先认购权的法律原则，持股会作为公司股东，其职工当然有权要求公司按照持股比例向其分配红股和红利。如果公司在未给持股会职工分配红股的情况下，仅向董事和中层股东送红股，则构成对持股会股东权益的侵害，持股会及其职工有权要求公司补送相应的红股或折价补偿。关于增资扩股，公司新增注册资本时，现有股东享有按原持股比例优先认购新股的权利，这是股东固有权，除非公司章程或股东会决议依法排除，否则持股会职工同样享有该权利。因此，如果公司在增股800万元时未通知持股会职工认购，而是由董事和中层股东无偿瓜分，则该行为侵害了持股会的优先认购权，持股会职工可以请求法院确认其认购权，并要求重新调整股权结构。至于200万国家股的退出，本质上属于国家股转让给其他股东的行为，该转让应当依法进行，持股会职工在同等条件下也享有优先购买权。当然，国家股退出可能涉及国有资产监管的特殊规定，但无论如何，不能以行政手段强行剥夺持股会职工的合法股东权益。实务中，职工应当注意保存改制文件、出资证明、股东会决议等证据，并通过诉讼或仲裁途径主张权利。
管理层用银行贷款出资再由公司还贷是否构成虚假出资？改制中做假账导致国资流失能否重新评估？
管理层以银行贷款出资本身并不当然构成虚假出资，因为贷款资金属于合法资金来源，只要实际投入公司并办理了验资手续，出资行为在形式上是有效的。但是，如果约定由公司用盈利偿还该贷款，则实质上相当于公司为管理层垫付了出资款，这会导致管理层的出资实际由公司承担，形成抽逃出资或变相虚假出资，严重损害公司和其他股东的权益。因为公司资产是全体股东的财产，用公司盈利偿还个人债务属于向股东输送利益，违反资本维持原则，也违反同股同权原则。对于这种行为，其他股东可以请求法院认定管理层未履行真实出资义务，要求其补足出资，或在出资不实范围内对公司债务承担责任。关于改制中采用隐藏、虚报、做假账等手段导致国有资产被低估流失的问题，如果情况属实，这属于严重违法行为，损害了国家利益和职工利益。职工可以向国有资产监督管理机构、审计机关或纪检监察部门举报，要求对改制时的资产评估和财务账目进行重新审计。在确有证据证明原评估结果严重失实的情况下，相关部门应当依法撤销原改制审批决定，重新核定国有资本价值，并追究相关责任人的法律责任。但这属于行政程序，职工需要提供充分线索和初步证据。同时，涉及民事侵权的部分，股东也可以通过诉讼要求赔偿损失。需要强调的是，法律对此类历史遗留问题有时效限制，建议尽早主张权利，避免超过诉讼时效或行政追诉期限。
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