甲公司于2006年初由A公司、B公司、C公司、D公司、E公司共同投资设立，其中B公司出资最多，占40％的股份。甲公司成立后一直由B公司负责经营，经营期间从未向其他股东通报经营状况，也从未分配过红利。2007年底，甲公司被工商局吊销营业执照。2008年初，A公司向当地人民法院起诉要求B公司履行对甲公司的清算义务，法院判令对甲公司进行清算，但是，B公司拒不履行生效判决，没有组织清算组对甲公司进行清算。现A公司了解到，在甲公司刚刚成立之时，B公司就利用其经营甲公司的便利，侵占甲公司资金100万元。请问，A公司是否有权在B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，提起诉讼，要求B公司赔偿损失？
根据您所述，B公司作为甲公司股东，侵占甲公司资金，其侵害的对象是甲公司，应当由甲公司起诉B公司。但是，甲公司在B公司的控制之下不可能提起该诉讼，而甲公司利益受损，最终损害的是包括A公司在内的其他股东的利益。对此，公司法赋予股东在一定条件下提起股东代表诉讼的权利。
自2006年1月1日起施行的《公司法》第一百五十二条对“股东代表诉讼”作了具体的规定，其中他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的“他人”可以理解为公司的股东和公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人员以及公司之外的其他任何自然人、法人或其他组织。
B公司侵占甲公司资金，A公司作为股东，原本可以按照公司法规定的程序书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会或者监事、董事会或者执行董事不起诉的情况下，可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。然而，我们注意到甲公司事实上已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由其股东对其进行清算。根据《公司法》的规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。据此，甲公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，而甲公司清算组又未成立，因而，通过甲公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东A公司以自己的名义直接提起诉讼，为甲公司请求利益保护，符合股东代表诉讼的立法精神，因此，在此种情况下，股东A公司可以直接提起股东代表诉讼起诉B公司，以维护甲公司的合法权利。
当然，在法院已经判令清算甲公司，而B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，A公司也可以通过适当的程序自行或者联合其他股东共同组织甲公司清算组进行清算，并在清算过程中起诉B公司，或者可以申请人民法院指定有关人员组成甲公司清算组进行清算。
(本文载于《科技创业》2008年第9期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
股东代表诉讼的启动条件是什么？
股东代表诉讼的启动条件主要包括程序性前置条件和实体性条件。首先，股东必须证明公司合法权益受到他人侵犯，且该侵权行为给公司造成了损失。这里的“他人”包括公司股东、董事、监事、高级管理人员以外的其他人员，也包括公司以外的任何自然人、法人或其他组织。其次，股东在起诉前需履行书面请求程序：有限责任公司的股东应当书面请求公司监事会或监事、董事会或执行董事向人民法院提起诉讼。如果监事会、监事、董事会或执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。值得注意的是，当公司处于被吊销营业执照且未依法清算的状态时，公司内部治理结构已无法正常运作，董事会或监事会已不能对外行使职权，此时股东的前置请求程序已无实际意义，法院一般会认可股东直接提起诉讼的权利。实务中，股东应当注意收集证据证明公司利益受损的事实以及公司内部救济途径已经穷尽，例如提供公司被吊销营业执照的证明、法院判决清算但未执行的文书等。同时，股东代表诉讼的诉讼利益归属于公司，股东仅能代表公司行使诉权，不能直接主张将赔偿款归自己所有。
公司未清算时，股东如何维权？
公司未清算时，股东面临公司利益受损但公司自身无法起诉的困境，此时股东可通过以下路径维权：第一，尝试推动公司清算。如果公司已被吊销营业执照，股东可以依据公司法规定申请法院指定清算组进行清算。在清算组成立后，清算组有权代表公司参与民事诉讼活动，此时股东可以将相关侵权事实告知清算组，由清算组代表公司起诉侵权方。如果控股股东拒不履行清算义务，其他股东可以通过法院强制清算程序，申请法院指定有关人员组成清算组，从而打破僵局。第二，直接提起股东代表诉讼。根据公司法关于股东代表诉讼的原则，当公司内部救济途径已经穷尽（例如董事会或监事会已无法正常履职，且清算组未成立），股东为了维护公司利益，可以自己的名义直接起诉侵权方。实务中，法院通常会支持此种做法，因为若不及时诉讼，公司利益可能进一步受损，最终损害全体股东权益。第三，股东也可以联合其他股东自行组织清算组。在公司被吊销营业执照后，股东之间可以协商一致，自行组成清算组进行清算，并在清算过程中对侵权方提起诉讼。需要注意的是，自行清算必须符合法定程序，包括通知债权人、公告、制定清算方案等，否则可能面临法律责任。此外，股东在维权过程中应保留好相关证据，如公司被吊销营业执照的登记文件、法院判决清算的生效文书、控股股东拒绝清算的证明、侵权行为证据（如资金转账记录、财务凭证等），以备诉讼使用。
股东代表诉讼中诉讼利益归谁？
股东代表诉讼中，诉讼利益归属公司，而非提起诉讼的股东个人。这一规则源于股东代表诉讼的本质：股东是“代表”公司行使诉权，而非为自己主张权利。因此，即便股东最终胜诉，法院判令侵权方向公司赔偿损失，该赔偿款也应直接支付给公司，而非直接支付给股东。股东个人不能就赔偿款主张分配权利，只能通过公司分配利润或清算分配剩余财产间接获得利益。实务中，股东代表诉讼的诉讼费用通常由原告股东先行垫付，但若胜诉，法院可以判令被告承担诉讼费用，或者由公司承担合理的诉讼费用。此外，股东代表诉讼的判决效力具有扩张性，即判决结果对公司及其全体股东均有约束力，其他股东不得就同一事实再次提起诉讼。需要注意的是，股东代表诉讼中，原告股东应当尽到善意代表义务，不得滥用诉权损害公司利益。如果股东滥用股东代表诉讼，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在实务操作中，股东提起代表诉讼前，应当充分评估诉讼的必要性和合理性，避免因败诉或恶意诉讼导致自身承担不利后果。同时，股东代表诉讼的诉讼时效通常按照公司所享有的债权诉讼时效计算，股东应当及时行使权利，避免因时效届满丧失胜诉权。对于控股股东侵占公司资金等侵权行为，股东代表诉讼是重要的救济手段，但需要严格遵循法律程序，确保诉讼合法有效。
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