A公司通过多方努力取得了承办某旅游节的授权，但是按照约定，其需向主管该旅游节的旅游局支付活动保证金人民币50万元。B公司的董事长、法定代表人马某指示B公司的财务将本公司的人民币50万元作为A公司的旅游节保证金支付给了旅游局。此后马某又要求旅游局将上述50万元以退回押金的名义支付给了C公司。后由于B公司股权转让，马某因此离任，B公司在审计时才获悉以上50万元的去向，B公司遂以董事损害公司权益的名义起诉马某要求其承担赔偿责任，并要求A公司和C公司承担连带的赔偿责任。
经法院查明，B公司成立之初系A公司的全资子公司，马某系A公司的董事长、法定代表人，后又被其指定到B公司担任董事长和法定代表人之职。C公司也系A公司投资设立的子公司，其董事长和法定代理人胡某也是由A公司指定的，并且胡某同时担任B公司的董事。
法院在查清三个企业之间关联关系和马某、胡某关联董事关系后，认定马某利用其同时担任A、B公司法定代表人和董事的关联关系，为A公司的利益指示B公司对外还款，并造成B公司无法向旅游局追回50万元，马某的行为违背其对B公司所负的忠实义务，侵害了公司利益，应依法对B公司的损失承担赔偿责任。同时由于马某系A公司的法定代表人，故A公司对马某的侵权行为是明知的且有共同的主观故意，因此A公司与马某构成共同侵权，承担连带赔偿责任。但是A公司无法证明C公司与马某共同实施了董事侵害公司权益的行为，故无法根据董事损害公司权益这一案由主张C公司承担共同还款义务。
在公司运作中，董事和公司的高级管理人员利用职务之便，损害公司利益的情况时有发生。如何有效防止前述行为的发生，并追究相关董事和高级管理人员的赔偿责任，保护公司的合法权益是每个公司和股东关心的话题。对此，我国公司法明确了董事和高级管理人员对公司的忠实义务，并设定了一系列系统、全面和操作性强的规定。
首先《公司法》专设了第六章“公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务”，在第一百四十八条规定了忠实和勤勉义务的一般性原则，即“董事、监事、高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉业务”，确定了董事只能为适当的目的，即维护公司的最大利益而行使权利，避免与公司发生潜在的或现实的利益冲突的原则。其次在一百四十九条中列举了董事、管理人员的八项禁止行为，即挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。以上概括和列举的形式，系统和全面地规定了董事、高级管理人员的忠实义务。最后在一百五十二条中赋予了股东派生诉讼权，即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事（会）向人民法院起诉董事等或请求董事会（执行董事）起诉监事，如董事、监事拒绝起诉或情况紧急，股东也可以自己的名义直接向法院起诉。该规定明确了董事、监事、高级管理人员侵害公司利益时，股东或公司权利救济的方式，使保护公司合法权益更具有可操作性。
(本文载于《科技创业》2006年11月号)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
如何认定董事违反忠实义务的行为？
根据我国公司法确立的忠实义务原则，董事、监事和高级管理人员在履行职责时必须遵守法律、行政法规和公司章程，以实现公司最大利益为行为目的，避免个人利益与公司利益发生冲突。司法实践中，认定董事违反忠实义务通常从以下要件考量：一是主体上，行为人为公司董事、高级管理人员等负有忠实义务的主体；二是客观上，行为人实施了利用职务便利谋取私利或损害公司利益的行为，例如挪用公司资金、违规借贷或担保、篡夺公司商业机会、擅自披露公司秘密等；三是主观上，行为人往往具有故意或重大过失，尤其是为关联方利益而牺牲本公司利益的情形；四是因果关系和损失结果，该行为直接导致公司财产减损或丧失可得利益。本案中，马某同时担任母子公司法定代表人，利用关联关系指示子公司为母公司利益付款，属于典型的利益冲突行为，其未以子公司最佳利益为出发点，故被认定违反忠实义务。需要注意的是，即使董事未直接获得个人利益，只要其行为使公司利益受损而他人获益，也可能构成对忠实义务的违反。股东或公司在维权时，应留存董事会决议、转账记录、关联协议等证据，以证明董事行为的违法性和损害结果。此外，现行法律还规定了董事对公司的赔偿责任，公司可以通过诉讼追究其责任，并要求共同侵权方承担连带责任。
关联董事损害公司利益时赔偿责任如何承担？
当关联董事利用其关联关系损害公司利益时，首先，该董事应对公司因此遭受的损失承担赔偿责任。根据公司法关于董事忠实义务的规定，董事违反忠实义务所得的收入应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在确定赔偿范围时，应涵盖公司的直接财产损失以及可期待的间接利益损失，例如本案中无法追回的50万元保证金。其次，与董事存在共同侵权故意的关联公司或其他主体，应当与董事承担连带责任。本案中，法院认定马某系A公司的法定代表人，A公司对马某的侵权行为明知且具有共同主观故意，因此A公司与马某构成共同侵权，应对B公司的损失承担连带赔偿责任。这一规则体现了对关联交易中实质公平的维护，防止母公司或控股股东利用关联关系掏空子公司。然而，对于其他关联方，例如C公司，如果原告无法证明其与马某存在共同实施侵权行为的合意或共同参与行为，仅因存在关联关系或受益事实，则难以依据董事损害公司权益这一案由要求其承担连带责任。实务中，公司在追索损失时，应特别关注共同侵权证据的收集，比如资金流转指示记录、关联方决策文件、相关人员通讯记录等。若只能证明董事个人行为，则可能仅能向董事索赔；若能证明关联公司共同策划或受益，则可要求连带责任。同时，股东在发现此类情况后，可以依据公司法规定的股东派生诉讼机制，请求监事会或董事会提起诉讼，必要时股东可直接以自己名义代表公司维权，以有效保护公司利益。
股东如何通过派生诉讼追究董事的赔偿责任？
股东派生诉讼是当公司怠于追究董事、高级管理人员损害公司利益责任时，股东依法代表公司提起的诉讼。依据我国公司法确立的规则，董事、监事、高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事会（不设监事会的监事）向人民法院提起诉讼；若侵害的是监事，则股东可以书面请求董事会（不设董事会的执行董事）起诉。当有关机关收到股东书面请求后拒绝起诉，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即起诉将使公司利益受到难以弥补的损害时，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。提起股东派生诉讼的股东需要满足一定的持股条件，例如有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，但具体情况应以现行法律及司法解释为准。在诉讼中，胜诉利益归属公司，股东仅可请求公司偿付合理费用。股东派生诉讼是中小股东监督董事、高管的重要武器，尤其在公司内部人控制严重、管理层不愿或不能自我纠错时，该制度为股东提供了直接的司法救济途径。实务中，股东启动派生诉讼前应做好充分准备，包括收集董事违反忠实义务的证据、向公司内部机关提出书面请求并保留送达记录、核算公司损失金额等。同时应注意诉讼时效和管辖法院问题，以避免程序障碍。
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