•法院在缺少“技术手段”证据的情况下作出判决
•律师称虚假刷量行为亦可用《反不正当竞争法》第八条规制
两位律师告诉PaRR，重庆法院近期判决虚假刷量行为违反了修订版《反不正当竞争法》互联网专条（第十二条）的规定，这引发了业界关于缺少证据证明利用“技术手段”的争论。
重庆市第五中级人民法院4月26日作出、7月31日公布的判决结果支持了腾讯在这起不正当竞争纠纷案中针对数推（重庆）网络科技有限公司及其法人代表谭某的诉讼请求。
腾讯诉称，被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础 的商业判断，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。
法院认定被告的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条（四）项的规定，并判令被告赔偿腾讯经济损失和合理费用120万元人民币（约合173,370美元）。
第十二条（四）项禁止经营者利用“技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
腾讯的委托诉讼代理人为重庆坤源衡泰律师事务所。数推公司和谭某的委托诉讼代理人为重庆亿安律师事务所。
技术手段
值得注意的是，一审判决书显示，原告和被告均未能举证证明是通过何种“技术手段”来实施涉案不正当竞争行为的。
法院认为，尽管缺少利用“技术手段”的证据，但为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。
大成律师事务所高级合伙人、TMT行业专业律师杨春宝告诉PaRR，这样“武断”的推论不太有说服 力。
杨春宝表示，如果要适用修订版《反不正当竞争法》的互联网专条，法院应当要求原告举证证明 被告如何在行为上“利用技术手段”，又如何在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者 服务正常运行”。
杨春宝补充道，在本案中，被告行为并未“妨碍、破坏”原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的的产品或服务均能正常运行；只是被告的行为使其呈现的结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。
杨春宝表示，在本案中适用修订版《反不正当竞争法》第十二条似乎“稍显牵强”。
据PaRR查阅的一份判决书副本，在江苏省常州市中级人民法院审理的一起类似案件中，原告爱奇 艺诉称被告随州市飞流网络科技有限公司在原告视频网站虚增点击量，而被告上海七牛信息技术 有限公司则为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和 技术支持。该案的判决于2019年3月26日下达。
为证明飞流公司如何利用“技术手段”实施了不正当竞争行为，爱奇艺的律师提交了飞流公司用来 模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹（DFP）或用户代理 （UA ）信息在内的与飞流公司相关的后台统计数据及访问数据。
常州中院判决爱奇艺胜诉，裁定飞流公司的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条 （四）项的规定，判令飞流公司赔偿爱奇艺经济损失和合理开支共计90万元人民币（约合13万美 元）。
爱奇艺、飞流公司和七牛公司的委托诉讼代理人分别为中伦律师事务所、盈科律师事务所及浙江 垦丁律师事务所。
天册律师事务所互联网不正当竞争领域专业律师姚小娟告诉PaRR，在实践中，被告使用的技术手 段通常“隐蔽”且“不容易察觉”，原告在这方面进行举证非常困难。
姚小娟补充道，民事诉讼中实行优势证据规则，故重庆五中院才会在腾讯诉数推公司案中适用修 订版《反不正当竞争法》第十二条。
虚假宣传
杨春宝指出，在腾讯诉数推公司案中，适用修订版《反不正当竞争法》第八条更加合适。
修订版《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、 误导消费者。
姚小娟指出，修订版《反不正当竞争法》第八条和第十二条在某些方面是重合的，但它们的适用条件不同。
姚小娟补充道，第十二条侧重于规制互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为，而第八条 重点规制虚假的商业宣传，而不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领 域。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
重庆法院在虚假刷量案中为何引发法律适用争议？
反不正当竞争法中的互联网专条主要规制经营者利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。其适用核心在于证明行为人实施了技术手段，且产生了妨碍或破坏的后果。虚假宣传条款则规制经营者进行虚假或引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者的行为，并不以技术手段为要件。两者在规制范围上存在交叉，但适用条件不同。在重庆腾讯诉数推公司案中，原告与被告均未能举证证明刷量所采用的具体技术手段，法院却以被告为躲避监管必然采取技术手段为由，推定其行为符合互联网专条的构成要件。律师认为该推定较为武断，且刷量行为并未妨碍腾讯产品或服务正常运行，仅使数据失真，因此适用互联网专条稍显牵强。对比常州爱奇艺案，原告提交了挂机软件、后台统计等证据，成功证明了技术手段。对于刷量类不正当竞争案件，原告应尽可能固定被告实施刷量的技术证据，如软件工具、服务器日志、访问数据异常等，以满足互联网专条的举证要求。若技术证据难以取得，可考虑主张虚假宣传条款，因其不要求证明技术手段。法院在适用法律时也应严格审查构成要件，避免以推定代替举证。被告方则可通过证明未实施技术手段或未妨碍正常运行进行抗辩。此类案件的诉讼策略需结合证据情况选择恰当的法律依据。
虚假刷量行为如何认定技术手段？
技术手段是指经营者利用互联网技术，如插入链接、流量劫持、模拟用户操作等，对网络产品或服务的运行施加影响的方法。在虚假刷量案件中，技术手段通常体现为使用挂机软件、自动点击工具、操纵设备指纹或用户代理信息等方式批量制造虚假流量。司法实践中，原告需举证证明被告具体采用了何种技术手段，以及该行为如何妨碍或破坏了原告网络产品的正常运行。腾讯诉数推公司案中，双方均未提供技术手段证据，法院以不言自明为由推定，引发争议。而常州爱奇艺诉飞流公司案中，爱奇艺提交了飞流公司用于模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件文件，以及包含设备指纹、用户代理信息的后台统计与访问数据，法院据此认定技术手段存在，并判决被告赔偿90万元。两案对比显示，技术手段的举证直接影响法律适用。原告在起诉前应通过公证、后台数据调取、电子证据鉴定等方式，固定被告刷量使用的软件、脚本、服务器记录等证据。关注流量数据的异常规律，如短时间内点击量激增、同IP大量访问等，可作为间接证据。由于技术手段隐蔽性强，原告可申请法院调查令或证据保全。若无法证明技术手段，则应评估放弃互联网专条而转向虚假宣传条款的可能性。被告则应注重对自身技术行为的合法性与正当性进行解释。
虚假刷量能否适用虚假宣传条款规制？
虚假宣传条款旨在禁止经营者对商品或服务进行虚假或引人误解的商业宣传，以欺骗、误导消费者。虚假刷量行为人为制造虚假的浏览量、点击量，扭曲了网络产品真实的市场反响，容易误导消费者对其质量、热度的判断，本质上属于虚假的商业宣传。该条款不要求行为必须利用技术手段，也不要求发生在互联网领域，适用范围更广。在腾讯诉数推公司案中，有律师明确指出适用虚假宣传条款更加合适，因为被告虚增流量的行为使呈现结果脱离受众真实浏览情况，产生了误导受众的效果，而并未妨碍腾讯产品或服务的正常运行。常州爱奇艺案中，原告因充分举证技术手段而适用互联网专条成功维权。这说明在刷量行为未破坏产品运行的情况下，虚假宣传条款提供了另一条可行的规制路径。对于刷量行为，权利人可以根据证据情况选择主张虚假宣传不正当竞争，重点举证被告实施刷量行为、该行为造成虚假宣传效果、误导了消费者或影响商业判断。由于虚假宣传条款对技术手段不作要求，取证难度相对较低，可结合流量异常数据、合同、聊天记录等证明刷量委托事实。但需注意，若行为同时符合两种条款，法院如何选择适用存在不确定性，权利人应在诉讼请求中做好备选主张。对于刷量服务提供者，也应意识到该行为可能同时面临多重法律风险。
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