•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
电商平台与商家签订独家协议是否一律被认定为不正当竞争？
根据草案相关条款，电商平台不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者的交易、价格及与其他经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件。是否构成不正当竞争并非仅因独家协议存在即认定，关键在于限制是否合理，需要结合平台市场地位、干预程度及对消费者选择的影响等因素综合判断。该条款旨在回应平台强制商家‘二选一’行为，保护中小商家经营自主权。n上海三位竞争法律师指出，该规定借鉴了电子商务领域对平台义务的既有要求。除独家协议外，平台强制商家参加集中促销活动也可能被纳入不合理限制之列。律师强调，个案中应当评估平台是否利用其优势地位干预商家正常经营，以及是否损害消费者自由选择权利。实务中，平台与商家之间的协议安排种类繁多，是否构成违法需依据具体商业背景进行判断。n实务层面，平台企业应审慎评估与商家签订的独家或排他性安排，避免利用市场优势地位附加明显超出合理商业目的的条款。建议平台梳理现有交易规则和促销政策，对涉及排他性、限定价格或限制多平台经营的条款进行合规审查。商家在遭遇强制‘二选一’时，可保存协议、通知及沟通记录，作为主张权利的证据。同时关注地方立法动态，及时调整经营策略。
草案对网络数据获取和使用作了哪些规制？
草案将经营者利用技术手段获取他人网络数据的行为纳入规制，要求不得违反法律法规、商业规则和行业惯例。使用获取的数据不得损害被获取方的合法权益，也不得扰乱公平竞争秩序。这实际上将数据确立为一种竞争性利益，即在数据权属尚未明确、数据难以作为知识产权保护的情况下，通过反不正当竞争路径为数据收集和维护方提供救济。n律师指出，数据并非创造性作品，中国目前没有确立数据库权，因此数据无法作为知识产权直接保护。草案通过保护竞争性权益来回应数据的收集维护成本。关于行业惯例，律师认为包括遵守robots爬虫协议以及行业协会发布且多数企业认可的自律规章。目前公认的规则是公开可访问的数据可以爬取，但不能用于竞争同行业，例如咨询机构可收集用户评价分析餐饮商业模式，但不能用其创建竞品网站。n实务层面，企业抓取网络数据前应评估数据来源是否公开、是否违反目标网站规则及行业惯例。即使技术上可访问，也不得将数据用于直接竞争或损害数据持有方的核心业务。建议企业建立数据合规制度，记录数据获取方式和用途，避免因爬取行为引发不正当竞争纠纷。数据持有方则可通过robots协议、平台规则和合同约定明确数据使用边界，并在权益受损时依据反不正当竞争规则主张保护。
草案删除商业贿赂条款中有影响力第三方的具体阐释有何影响？
反不正当竞争法禁止经营者通过贿赂方式谋取交易机会或竞争优势，其中利用职权或者影响力影响交易的单位或个人可能构成商业贿赂的受贿主体。此前草案曾拟列出具体认定条件，如第三方与交易相对方具有管理关系、近亲属关系，或是退休人员或与退休人员有近亲属关系等。当前版本删除了这些具体阐释，意味着对影响力第三方的认定不再依赖列举式标准，而需回归个案实质判断。n据相关报道，此前版本草案列出了四项条件，曾引发法律从业者激烈争论。删除后，执法机关在认定第三方是否具有影响力时，将拥有更大裁量空间。这一调整避免因列举过窄而遗漏其他应受规制的情形，但也带来了执法标准不够明确的担忧。律师认为，删除拟议阐释有助于保持法律弹性，同时可能增加企业合规判断的难度。n实务层面，企业在商业往来中应审慎对待与交易相对方有关联的第三方，尤其涉及退休人员、近亲属或具有管理关系的主体。草案删除具体条件并不意味着此类行为合法，而是要求依据一般条款综合判断。建议企业完善商业贿赂内控机制，对向第三方支付佣金、顾问费等安排进行背景审查，并保留合理商业理由及服务凭证，以降低被认定为商业贿赂的风险。长期关注最终条例文本及执法案例。
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