“在国退民进的盛宴中狂欢。”郎咸平曾经给顾雏军和他的格林柯尔系贴上了这样的标签。日前，科龙电器连连遭遇停牌、资金困境、被证监会立案调查等多重危机，科龙电器三位天价独董集体辞职。严义明律师等人凭着自己持有100股股票的小股东身份，公开征集投票权，目标直接指向科龙事件真相。
近日，中国证监会50人的庞大调查队伍结束对科龙的调查，宣布近期公布结果。科龙事件引发了人们对上市公司独董制度的再次关注和思考。
独董之咎
自从上市公司设立独立董事以来，“花瓶”董事的绰号也就随之而来。“独董不独”也成为影响上市公司的潜在危机。
“我只是一个推动者，希望大家都能参与进来，在制度上改善，哪怕利用现行的法律制度维护中小股东的利益，提升独立董事的独立性，从而也能很大程度上提升上市公司的治理水准，能够很大程度上实现证券市场的公正公平。”掀起这场“倒顾运动”的严义明称自己并不是为了独董的津贴，而是一名“任务型董事”，自己的行为是为了完成独立运动的“任务”。
目前沪深证交所上市的1000多家公司中已经基本上配备了独董，总人数达到近4000名，平均每家公司3名以上。但根据对于独立懂事的一项调查，约有5%的独董本人坦承是“花瓶”，不能发挥作用；60%的独董无暇顾及上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会；相当多的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，70%以上的投资者认为独董基本没用。独立董事制度作为上市公司治理结构中的重要组成部分，独立董事的主要职责就是对广大股东负有的信托责任，需要对上市公司经营管理进行审查和监督。但目前的独董行为缺乏必要的监督，权责的不对称导致独立董事制度流于形式。
实际上，早在2001年8月16日，中国证监会即颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称“指导意见”)，中国上市公司的独立董事制度从那时起，真正成为了有法律依据支撑的上市公司治理结构的一部分。
“独立董事制度来源于美国，对中国上市公司治理有着特别意义。独立董事制度在我国《公司法》中并没有法律地位，我国《公司法》确立的是股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。监事会作为公司的监督机构被赋予了法定的监督之责。但是，由于该制度将监事会设计为与董事会平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既无重大决策权，也无董事任免权。因此，其监督作用非常有限。而在实践中，监事“荣誉化”、“花瓶化”，更加削弱了监事会的监督作用。因而独立董事制度的引进便顺理成章了。”上海中汇律师事务所合伙人黄宁宁律师对记者说。
独董独立之路
“我作为律师参加某上市公司年度股东大会时，就有股东对于独立董事连股东大会都不出席提出了尖锐的批评。”采访中，上海浩华律师事务所的杨春宝律师说。
实际上，即使是民营控股的上市公司，“一股独大”的问题仍然存在。“一股独大”的存在，往往导致中小股东的权益得不到保障。上市公司沦为大股东资本运作、乃至“股市圈钱”的工具。
“当前我国证券市场比较混乱，而独立董事在国外发挥了非常积极的作用，是作为一个非常好的制度被引进到我国。由于我国传统当中法制传统比较少，守法精神欠缺，独立董事制度搬进来以后，在独立董事的产生上存在问题，上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。”严义明说。
对此，华东政法学院副院长顾功耘教授认为，政府有关部门应着手修改《公司法》，将实行独立董事作为一种法律制度确定下来，并规定独立董事的岗位职责、权利和义务等。
“我国法律制度基本源于大陆法系，体现在公司治理制度上就是实行董事会、监事会二元制，而独立董事制度又是源于没有监事会制度的英美法系。因此必须有效地融合这两种制度，使我国的公司治理制度更加科学、有效。”杨春宝律师对记者说：“我个人认为，独立董事只是董事的一部分，因此其整体设计不能游离于董事制度，当然对于独立董事的资质、提名选聘机制、行使职权的法律保障以及法律责任等方面可以进一步完善。重要的是应当改革监事制度，赋予监事会更大的监督权才是治本之举。以完善的监事制度，辅以科学的独立董事制度，我国的公司治理制度将会起到更加积极的作用。”
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科龙“倒顾”三部曲
根据科龙电器的公司章程规定，只要有代表总股本10%的股东参与征集投票权，就可以召开临时股东大会。按照科龙包括A股和H股在内的9.92亿总股本计算，只要有代表股份数超过9920万股的股东参与征集投票权，临时股东大会就能召开。另外，只要超过1%，超过992万股的股东投赞成票，罢免三名“天价独董”的议案就能通过；超过5%，罢免顾雏军等股东的议案就能通过。
也正因为此，公开征集股东投票就显得至关重要。据严义明介绍，他们已开始采取三个措施：第一，征集股东投票委托权。第二，在香港召开记者招待会，向香港的H股的投资人介绍，争取获得舆论和投资者支持。第三，在香港和内地走访相对持股数较多的投资机构和投资人，获得他们的支持。如果这些工作能够实现预期目标的话，无论是过10%，还是过半数，超过第一大股东的股权数，在理论上来讲就是有可能的。
“如果没有募集到足够的股份，目的也有可能实现。即在证监会查明后作出处分，我们会在此基础上提出诉讼，会把个人告进去，也能达到目的。所以不是一条路通向罗马。而如果一切都是事实的话，胜诉也就会是必然的了。”严义明说。
转载自《中国经营报》2005年8月1日B10版《商业规则》
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
独立董事制度为何容易流于形式？
独立董事制度流于形式的主要原因在于制度设计与实际运行中的多重缺陷。从选聘机制看，独立董事的聘用决定权往往掌握在上市公司或大股东手中，导致独董的独立性先天不足，难以真正发挥监督作用。从权责配置看，独立董事虽负有对广大股东的信托责任，但缺乏有效的履职保障和激励约束机制，其薪酬、信息获取、调查权限等均受制于公司管理层，客观上造成“拿人钱财、难以尽言”的困境。从监督体系看，我国公司治理实行董事会与监事会并行的二元结构，监事会本身就被设计为与董事会平行的机关，缺乏重大决策权和董事任免权，监督效果有限；而独立董事制度引入后又未能与监事会形成有效的职能协调，反而出现职责重叠或互相推诿。实践中，相当数量的独董无暇深入了解公司经营状况，仅象征性出席股东大会，在董事会表决中极少投反对票或弃权票，投资者对独董的信任度也因此极低。要改变这一局面，必须从法律层面明确独董的选聘、职权、责任和免责条件，同时改革监事会制度，赋权监事会并强化其独立性，使两种监督机制形成合力，才能真正发挥独立董事制度在完善公司治理中的应有作用。
小股东征集投票权对独董制度的改善有何意义？
小股东征集投票权是现行法律制度框架下中小股东行使股东权利、制衡大股东和督促独立董事履职的重要途径。科龙事件中，严义明律师凭借持有100股的小股东身份，公开征集投票权，依据公司章程中的相关规定，尝试联合代表总股本一定比例的股东召开临时股东大会，并提出罢免“天价独董”等议案。这一做法具有多方面的积极意义。首先，它激活了股东提案权和表决权征集机制，使中小股东不再仅仅是被动接受大股东安排，而是可以通过合法程序表达诉求，直接影响公司重大人事决策。其次，它向独立董事传递了明确信号：独董并非“花瓶”，其履职情况将受到股东的实际监督，若未能尽到勤勉尽责义务，可能面临被罢免的风险，从而倒逼独董提升履职积极性和独立性。第三，公开征集投票权的过程本身具有信息披露和舆论监督功能，能够吸引市场各方关注公司治理问题，促进公司透明度的提高。当然，征集投票权在实践中也面临成本高、程序复杂、信息不对称等障碍，需要配套完善相关规则，例如明确征集主体资格、规范征集程序、保障征集信息真实性等。通过小股东征集投票权与监管机构行政调查、司法诉讼等途径相结合，可以在一定程度上弥补独董制度失效的漏洞，推动上市公司治理结构改善，切实维护中小投资者合法权益。值得强调的是，这一行动并非为了个人利益或个别公司的胜负，而是为完善制度提供实践样本，进而促进证券市场公正公平目标的实现。
如何处理独立董事制度与监事会制度的关系？
我国公司治理结构在传统上源于大陆法系，采用董事会与监事会二元制，监事会作为法定监督机构被赋予监督之责，但现行设计使其缺乏重大决策权和董事任免权，实践中监督作用有限。而独立董事制度则源于英美法系，彼等国家没有监事会，独立董事承担内部监督职能。两者并非天然兼容，若简单叠加而不理顺权责关系，就容易出现监督职责重叠、边界模糊、相互推诿等问题。正确处理二者关系，首先应当从法律层面系统设计，不宜将独立董事制度仅作为“舶来品”孤立引入，而应结合我国公司法体系的特点，对董事会、监事会、独立董事的职权进行合理配置。其次，应当改革监事制度，赋予监事会更大的监督权限，包括财务检查权、对董事和高管的调查权、列席董事会并发表意见的权利，甚至在一定条件下对违法违规董事提起诉讼的权利，使其真正成为有实效的监督机关。同时，独立董事制度的完善应着重解决选聘机制问题，建立避免受大股东控制的中立提名程序，明确独立董事的职责范围和工作保障，并强化其法律责任和免责机制。两者并非替代关系，而是互补关系：监事会侧重对董事会和经营层的日常合规监督，独立董事侧重在董事会决策中对关联交易、重大事项等发表独立意见，共同构成公司内外部监督体系的一部分。只有有效融合英美法系与大陆法系的公司治理经验，以完善的监事制度为基座，辅以科学设计的独立董事制度，才能形成合力，提升上市公司治理水平，这已成为法律实务界和学界的共识。
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