高科技创业企业一般具有良好的发展前景，为了吸引、留住优秀的管理人才和技术人才，有必要建立适合企业特点的长期激励机制。该机制既要发挥激励作用，又不能过多改变公司的股本结构以致影响公司吸引风险投资和争取在主板或创业板市场上市，同时能满足各种人才的不同需求及期望。
建立科学有效的长期激励机制，把公司的前途命运与公司的高级管理人才和技术骨干紧密结合起来，是所有公司，特别是高科技创业企业所面临的一个现实问题。西方发达国家已经作了许多有益的探索，推行了一些行之有效的激励机制，比较常见的方案有股票期权、股票升值权、员工持股、管理层收购等等，其中以股票期权计划最为普遍。近年来，我国的公司、企业也纷纷进行建立激励机制的尝试，主要是在股票期权计划的基础上进行调整，以适应我国法律的规定以及不同公司的需要。
到目前为止，我国尚无普遍适用的关于期权制度及相关制度的法律规范。但是相关部门正根据《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出的“建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制”，进行有关尝试，如财政部与科技部于2002年8月制订了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》，财政部等有关部委正在加紧制订《上市公司股票期权管理办法》，上海市委组织部、上海市国有资产管理办公室和上海市财政局公布了《关于对本市国有企业经营者实施期股（权）激励的若干意见（试行）的通知》。这些规范均提出了一些新的概念和新的思路，如前者提出了3种股权激励的形式，即奖励股权（企业可以按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员）、股权出售和技术持股，对创业企业建立长期激励机制具有一定的参考意义。这些规范在某些方面与《公司法》相冲突，而且主要针对国有企业和国有控股企业，相关方案的实施需要政策面的支持，如低息贷款等，因此这些规范尚不能作为创业企业建立长期激励机制的法律依据。
在目前，设计合法可行的长期激励机制方案，只能在《公司法》、《证券法》及相关法规、规章许可的范围内进行。我国现行法律中以下规定将对设计长期激励机制方案产生重大影响：
(1)公司法限制公司收购本公司的股票，公司只能在为了减少公司资本而注销股份、或者与持有本公司股票的其他公司合并时，才能收购本公司的股票。因此，公司不能通过回购股票的方式进行股票储备，以供期权持有人行权时出售。而且，我国尚不允许上市公司在首次公开发行时预留股票，因而公司亦不能以预留方式进行股票储备。
(2)我国公司实行注册资本制度，公司股本应为实收资本，且必须经会计师事务所验资。如果以增资扩股方式解决期权持有人行权股票的来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款之类的金融杠杆支持的情况下，行权者很难作大的投入，而如果投入太少，占公司总股本比例太低，则激励作用又太小，失去其本来意义；且手续繁琐，每一次变更均须作工商登记。
（3）我国公司法规定董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司的股份，而依据有关证券法规、规章的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员不得在离职后六个月内转让其持有的本公司的股票。这样，在职的期权持有人就不能在行权后转让其股份以套取差价，失去了期权激励的本来意义，而在离职后行权只是继续行使其在职期间取得的期权，股票的价值与该期权持有人对公司的贡献的关联性已大大降低。
（4）我国公司只有普通股，没有优先股等其他形式的股票，完全实行同股同权，期权持有人通过行权即成为普通股股东，享有与其他股东同等的权利。大量的股东却拥有少量的股份导致公司股份的分散，不利于吸引风险投资或上市计划。
根据以上分析，创业企业可以根据其具体情况和需求，参考通行的激励机制方案，建立适合本企业的长期激励机制方案。以下方案可供创业企业参考：
（1）期权方案
该方案可以通行的期权计划为基础，结合我国法律的有关规定而拟定。其大致的模式是：由公司的全体股东以同等出资比例出资成立一间新的公司（公司现有的关联企业亦可），通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，如10%~20％，作为将来期权持有人行权的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，据此向特定对象授予期权，同时明确其持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权的价格。期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，即由该公司向期权持有人转让相应比例的股份。期权持有人通过行权成为公司的股东，享有股东的权利。当然，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。
（2）虚拟期权方案
该方案系借鉴通行的期权计划，实现奖金的延迟发放和科学发放。其大致的模式是：基本按照通行的期权计划实施前期的期权授予（当然应明确这是虚拟的期权），即按照前述期权方案中的授予期限的方式授予虚拟期权。但是，在虚拟期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，不是由虚拟期权持有人以行权价购买公司的股份，而是由公司向该虚拟期权持有人结算行权时股份的价值与行权价之间的差价。
(本文原载于《科技创业》2003年3月号，系根据当时有效的《公司法》撰写。)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
创业企业推行长期激励面临哪些法律障碍？
长期激励机制包括股票期权、员工持股、管理层收购等多种形式，其合法运行受制于公司法律体系对股份回购、注册资本、股份转让等事项的严格规则。根据公司法原则，公司不得随意收购自身股份，仅在减少注册资本或合并等特定情形下才能回购；公司股本必须为实收资本，且需经会计师事务所验资，不能以预留方式储备股份；董事、监事及高级管理人员在任职期间不得转让所持公司股份，相关证券规则对离职后转让也有时间限制。文章指出，创业企业若直接套用西方期权计划，将因公司无法回购股票或预留股票而缺乏行权股票来源；即便以增资扩股方式解决，行权者必须全额投入行权资金，且每一次变更均需办理工商登记，手续繁琐、成本较高；同时高管在职期间不能转让股份，行权后无法套现，削弱了期权激励的本来意义。创业企业应当避免采用回购或预留方式储备股票，转而考虑由股东另行出资设立持股公司持有一定比例股份，或者采用虚拟期权以差价结算方式实现激励。在设计方案时需关注公司法对注册资本和股份转让的规范，合理安排行权条件和转让限制，确保激励计划合法可行，同时注意避免股权过度分散影响后续融资及上市计划。
文章推荐的期权方案是如何设计的？
期权方案是一种以真实股份为标的的长期激励方式，其核心在于建立股份储备并授予员工在未来按约定价格购买公司股份的权利。由于法律禁止公司回购本公司的股票，也不允许首次公开发行时预留股票，因此方案需要借助外部持股主体来解决股份来源问题。文章提出的具体模式是，由全体股东以同等出资比例共同出资设立一间新公司，或者利用现有关联企业，通过股权转让方式使其持有公司一定比例的股份，例如百分之十到二十，作为期权持有人行权时的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，明确持期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权比例以及行权价格。行权时，持股公司向期权持有人转让对应股份，持有人即成为公司股东，也可选择按当时资产价值转让股份获取差价。该方案有效规避了公司回购股票的禁止性规则，但需要关注持股公司的设立与治理、股东出资比例以及股权转让的合规性。创业企业应当根据自身股权结构和融资计划确定储备股份比例，避免因股份分散影响风险投资或未来上市。同时要设计合理的行权价格和分期机制，既保证激励对象能够获得合理收益，又确保其利益与公司长期发展紧密绑定。
虚拟期权方案与期权方案有何区别？
虚拟期权方案是一种不实际转让公司股份的激励方式，其法律性质更接近奖金的延迟发放和科学发放，而非真正的股权转移。在期权方案中，行权人以约定价格购入真实股份，从而成为公司股东并享有股东权利；而在虚拟期权方案中，行权人并不持有公司股份，仅获得公司结算的行权价与当时股份价值之间的差价，不涉及股东身份和股权变动。文章指出，虚拟期权方案基本按照期权方案的模式实施前期的授权，即参照期权方案中授予期限和条件的方式授予虚拟期权，但行权时不由持有人支付行权价购买股份，而是由公司向持有人结算行权时股份价值与行权价格之间的差额。这样既实现了与公司业绩挂钩的激励效果，又避免了股份回购、注册资本验资和股份转让限制等法律障碍。创业企业选择虚拟期权时应注意，该方案不改变公司股权结构，但会产生现金支付义务，需要提前做好财务规划和资金安排。同时应明确虚拟期权的授予范围、行权条件、结算价格、兑现时间和支付方式，防止产生争议。由于虚拟期权不赋予股东身份，其激励力度可能弱于真实股权，企业可结合自身发展阶段、资金状况和人才需求，灵活选择或组合使用两种方案，以建立科学有效的长期激励机制。
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