A公司系国内合资的有限责任公司，公司注册资本为人民币100万元，股东及出资额为：股东B出资人民币50万元，持有50%股权；股东D和E分别持有40%和10%的股权，三股东均为国内自然人。
2008年4月1日，澳大利亚自然人 C与B签订《股权转让协议书》一份，双方约定：“一、C以总价人民币120万元收购B持有的A公司的50％股份；二、C在协议签订45天内向B支付人民币120万元现金；三、B还应在协议签订21天内向C提交B所购买的相关设备资产的转让清单（附表一）。附表一由C与B于同日签名确认，列明相关设备名称、型号、购置金额、原购单位等。然而，在该《股权转让协议书》签订后，A公司并未因此召开股东会，亦未办理股权转让的审批手续。
2008年4月20日，B出具《资产所有权转让书》，内容为：“兹有B将其所购买的相关设备资产（具体名称及价值如附表一）的所有权转让给C。”该《资产所有权转让书》之附表内容与《股权转让协议书》附表内容相同。A公司先后三次向B汇款共计人民币120万元，同时，A公司出具《证明》一份，确认上述钱款为C个人所有。现C因个人经济原因希望终止股权转让协议，遂以A公司未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续为由请求B返还全部股权转让款。请问：B是否应当向C返还股权转让款？
从你的描述看，B向C转让其持有的A公司50%的股权，因C是澳大利亚自然人，因而这不是简单的股权转让，其实质是外资并购行为。一般情况下，内资企业的股东向国内投资者转让股权，只要办理了法律及公司章程规定的内部手续（如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等），其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权，A公司将因此变更为中外合资经营企业，因而，这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准，并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。
在本案中，B向C转让其持有的A公司50%的股权，首先应当按照公司法的规定取得其他股东过半数的同意，同时，其他股东还有优先购买权。在实践中，如果其他股东过半数同意该股权转让且放弃行使优先购买权，公司应当召开股东会并形成决议。在此前提下，A公司应当向审批机关（当地的外商投资主管部门，一般为商务局或类似机构）申请将内资公司变更为中外合资经营企业。因而，不仅B应当与C签订股权转让协议，C还应与其他股东签订合资合同，同时，须修改公司章程，并准备其他相关文件。只有审批机关批准后，B与C签订的《股权转让协议书》才生效，A公司还必须在领取批准证书后30天内办理工商变更登记手续。
在本案中，由于A公司并未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续，因此，B与C签订的《股权转让协议书》尚未生效，其能否生效还需根据审批机关的审批结果确定。如果B能够促使A公司完善相关手续，尽快办理股权转让的审批和登记手续，则无需向C返还股权转让款。如果B不能促使A公司在合理期限内办理股权转让的审批和登记手续，则B与C签订的《股权转让协议书》仍未生效，我国合同法对于当事人履行未生效合同的法律后果未作出规定，一般可以比照适用无效合同的相应规定，即合同当事人应返还根据合同已取得的财产。因此，在此情形下，B应当向C返还股权转让款。
需要指出的是，在本案中，不仅股权转让手续存在诸多问题，而且对于股权转让的认识也存在误区。股东在出资后所形成的资产属于公司所有，而非属于股东所有，股权转让只是公司股东的变更，并不发生公司资产的转移。因此，B将所谓的其所购买的相关设备资产的所有权转让给C的说法是错误的。(本文载于《科技创业》2009年第3期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资并购股权转让协议何时生效？
外资并购中，外国投资者受让境内企业股权，导致企业性质变更为外商投资企业的，股权转让协议并非自双方签字时即生效，而是须经审批机关批准后方才生效。这是法律对外资准入和国家安全审查的特别要求。具体而言，外国投资者与境内股东签订股权转让协议后，目标公司应召开股东会，形成同意股权转让及放弃优先购买权的决议，并据此修改公司章程、准备合资合同等文件，一并向当地商务主管部门或类似审批机关提出申请。审批机关作出批准决定的，协议自批准之日起生效；若未获批准，则协议确定不生效。需要特别注意的是，在未获批准前，任何一方均不能依据协议要求对方履行主要义务，但可以按照法律关于未生效合同的规定主张返还财产或赔偿信赖利益损失。实践中，当事人往往误以为协议签订即告成立并生效，从而忽视审批程序，导致后续纠纷。因此，外资并购交易中应当将审批作为协议生效的前提条件，并在合同中明确约定各方协助办理审批的义务及违约后果，避免因审批迟延或失败引发争议。
未办理审批手续时股权转让款能否返还？
未办理审批手续时，股权转让协议处于未生效状态，但不等于协议无效。根据合同法律原则，未生效合同在不能补正生效条件时，其法律后果可比照无效合同处理。当外国投资者已支付转让款，而目标公司未召开股东会、未申请审批，且经催告后仍无法在合理期限内补办手续的，受让方有权要求返还已支付的转让款。具体实务操作中，受让方应先发函要求转让方和目标公司限期履行报批义务；若对方拒绝或拖延，则可向法院起诉，请求确认协议未生效并判令返还转让款及利息。法院在审理时通常会审查协议是否具备批准可能性：如果审批机关明确表示不予批准，或者因章程、合资合同缺失等原因客观上无法补报，即可支持返还请求。反之，如果转让方能够促成审批通过，则协议可溯及生效，受让方不得以未审批为由中途悔约。风险提示：受让方在支付款项前应核查协议是否包含审批条款以及目标公司内部决议文件，必要时将款项支付与审批进展挂钩。常见争议焦点在于“未生效”是否等同于“无效”，以及双方是否存在过错，法院会综合判断返还范围。
外资并购中股东会和资产转让有何误区？
外资并购中存在两个常见误区：一是忽视股东会决议程序，二是混淆股东财产与公司资产。关于股东会，外国投资者受让内资公司股权时，即使转让方仅持股50%，仍需依照公司法规定取得其他股东过半数同意，并保障其他股东行使优先购买权。实际操作中，必须召开股东会并形成书面决议，明确记载同意转让、放弃优先购买权等内容；未经股东会决议，审批机关通常不予受理。此外，外资并购还要求外国投资者与原股东共同签订合资合同，并修改公司章程，确保企业重新登记为中外合资经营企业。关于资产误区，股东出资后，其出资财产的所有权已转移至公司，股东仅享有股权，无权直接处置公司资产。本案中转让方将“相关设备资产”通过“资产所有权转让书”转让给受让方，属于错误认识——设备若为公司资产，只能由公司处分，股东个人无权转让；即便设备确属股东个人所有，也应与股权转让分开处理，不能混同。实务指引：交易前应核实资产权属，明确交易标的为股权抑或资产；若包含资产转让，必须由公司作为出让方签署协议并履行内部决策程序。风险提示：混淆两者可能导致股权转让协议因标的瑕疵无法获得审批，或引发公司其他股东主张权利。
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