问：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包？承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是将公司的经营风险转嫁给了个人，这合理吗？公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其他相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例。如果还有其他相关法律规定，请告知。
答：
企业承包经营领域的法律法规，主要有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以及国家工商行政管理局的一些答复等。尽管如此，除非法律另有规定，这并不影响其他所有制形式的企业实行承包经营，因此企业的决策机构有权对此作出决定。
以你提及的公司为例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。企业承包时采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于是否合理，我认为只要是双方的真实意思表示，没有任何一方强迫另一方就是合理的，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要的监督。但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
国有参股公司能否承包给内部职工？
第一，承包经营并非仅适用于全民所有制企业。现行法律体系中，全民所有制工业企业、乡镇企业、中外合资企业等有专门规定，但其他所有制形式的企业并未被禁止实行承包经营，因此公司决策机构有权自主选择承包经营模式。国有参股公司作为混合所有制企业，其股权结构不影响承包经营的合法性，关键在于决策程序合法、合同内容不违反法律强制性规定。第二，文章所涉案例中，某国有参股公司拟与职工签订承包经营合同，由职工负责经营管理并上缴承包费。该操作属于企业内部承包，即将企业部分或全部经营管理权通过合同交由内部职工行使，这在实务中并不鲜见，既利于调动经营者积极性，又能实现所有权与经营权分离。第三，实务操作中需注意，企业承包应经过公司内部决策程序，如股东会或董事会决议，避免损害其他股东利益；同时，承包合同应明确承包期限、承包费计算方式、资产交接、债权债务处理、违约责任等内容，并办理必要的手续。若涉及国有资产，还需遵循国有资产管理相关规定，防止资产流失。
无论盈亏都交承包费是否合理合法？
第一，从法律性质看，固定承包费条款属于承包经营合同中对经营成果分配方式的约定。企业承包并不必然以盈利为支付前提，承包方式可包括减亏承包、盈利承包、比例支付、固定承包费等。固定承包费实质上是由承包人承担经营风险、享有超额利润的一种对价安排，该约定只要不违反法律强制性规定，就应认可其效力。第二，文章所涉场景中，职工承包公司后无论是否盈利均须每年上缴固定承包费，这在形式上确实将一部分经营风险转移给了承包人。但法律评价的重点并非风险分配是否均衡，而是合同是否基于双方真实意思表示。若双方在平等自愿基础上达成一致，且不存在欺诈、胁迫或重大误解，则不能仅因承包人预期目标未实现而否定合同合理性。承包人签约前应充分评估经营前景和自身承受能力。第三，实务中需要防范的争议焦点在于：固定承包费是否过高导致显失公平，或者公司利用优势地位迫使职工接受不合理条款。建议在合同中设置盈亏情形下的调整机制或风险预警条款，比如当发生不可抗力或重大政策变化时允许协商变更承包费，但若没有此类约定，法院通常尊重合同自由原则，承包人仍应按约履行支付义务。
董事会保留监督权是否违背承包原则？
第一，承包经营的核心在于所有权与经营权分离，承包人应在合同授权范围内享有自主经营权，但这并不意味着发包方完全丧失监督权利。董事会作为公司所有者权益的代表，对承包经营者的重大经营行为进行监督具有正当性，因为承包人经营的是公司资产，涉及股东和债权人利益。法律并未禁止发包方保留监督权，只要监督行为不干预承包人正常经营决策即可。第二，文章所涉案例中，公司董事会要求对承包人进行监督，这反映出双方对经营权边界的关切。承包原则强调的是承包人自主经营、自负盈亏，但自主经营并非绝对无约束，承包人仍需遵守法律、公司章程及合同约定，接受合理监督。实务中，监督权与自主权的冲突常表现为：董事会过度介入日常经营、否决承包人的正常商业决策等。因此，合同应当明确监督的具体方式，如定期听取报告、查阅账目、审批重大资产处置等，而非对所有事项层层审批。第三，为降低争议风险，承包人应在签约前与董事会充分协商，在合同中列明需要董事会批准的事项清单（如对外投资、重大合同、资产抵押等），同时明确超出清单事项的自主决定权。若董事会超越合同限制进行不当干预，承包人可依据合同追究其违约责任。反之，若董事会疏于监督导致公司利益受损，相关责任人也可能面临法律追责。
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