“银协怼基协”之下文——简述商业银行托管业务新规

前言

不知大家是否还记得去年7月闹得沸沸扬扬的“银协怼基协”事件？当时基金业协会要求基金产品的托管银行履行共同受托职责，而银行业协会则对此表示异议，称要求托管银行承担共同受托责任系违法，同时也缺乏合同依据。杨春宝律师团队当时专门撰写了《从“银协怼基协”事件浅析私募基金托管人的职责边界》一文对此事件从法律角度加以评述，但在当时，由于监管层未对商业银行的托管责任加以进一步明确，因而孰是孰非并无定论。然而就在几天前，银行业协会出台了《商业银行资产托管业务指引》（下称“新托管指引”），并废止了《商业银行托管业务指引》（下称“旧托管指引”），新托管指引设立专章对商业银行的托管职责进行了详细规定，从而让互怼事件在时隔大半年之后再一次进入人们的视线。杨春宝律师团队拟在本文中对新托管指引所涉及的商业银行的托管职责进行简述，以期对相关行业（包括银行业和基金业等）的专业人士以及广大基金产品和资管产品的投资者们提供有益参考。

为帮助大家更好地把握监管层的立法意图，本文将着重对比说明新旧指引关于商业银行托管职责的相关规定：

一．托管职责

从上述对比可知，新托管指引所列举的商业银行的托管职责更加具体、明确，尽可能避免歧义；在兜底项上，新托管指引没有沿用旧规的“法律法规规定和合同约定的其他托管服务”，而是限定为“法律法规明确规定的其他托管职责”。很显然，依据新托管指引，商业银行的托管职责仅限于新托管指引所列举的托管职责，除此之外，除非法律法规明确规定的托管职责，商业银行无需承担。此处的“法律法规”一般应理解为全国人大及其常委会通过的法律和国务院颁布的行政法规，而证监会的规章和基金业协会的自律性规范显然被排除在外。

二．有权终止托管的情形

旧托管指引并未规定托管银行有权终止托管，而新托管指引则以列举的方式明确了商业银行有权终止托管的情形。即，当委托人或管理人存在违反资产管理目的，不当处分产品财产，未能遵守或履行合同约定的承诺、义务、陈述或保证，被取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常，被解散、撤销、宣告破产或失联，以及法律法规明确规定和合同约定的其他情形的，托管银行有权终止托管服务。此外，新托管指引还规定，在委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人的情况下，托管银行有权对托管资金账户采取止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责。但是，新托管指引并未规定托管银行单方面终止托管后的善后处理，尚需相关当事人在托管合同中予以明确，以保护投资人的利益和相关当事人的权益。

三．托管职责之“负面清单”

与旧托管指引对于托管银行不承担责任的规定分散和笼统有所不同，新托管指引以列举的方式详细规定了商业银行托管职责之“负面清单”，即，除非法律法规另有规定或托管合同另有约定，托管银行的托管职责不应包括：投资者适当性管理；审核项目及交易信息真实性；审查托管产品及其资金来源的合法合规性；对托管产品本金及收益提供保证或承诺；保管已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产；追偿未兑付托管产品后续资金；主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的责任；因不可抗力以及由于第三方发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；提供保证或其他形式的担保；自身应尽职责之外的连带责任。

四．托管资产损失承担

旧托管指引并未就商业银行所托管资产的损失赔偿责任进行任何规定，而新托管指引则对此加以明确，即：商业银行仅应对其因违法、违规或违约而给托管资产造成的损失承担赔偿责任，管理人或受托人等应对其自身的违法违规行为给托管资产或相关受益人造成的损失承担责任，托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任（法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外）。

五．托管银行的禁止行为

就商业银行从事托管业务的禁止性行为而言，新旧指引的区别不甚明显，新规基本上保留了旧规的大部分内容，仅有两处变动：其一，新规增加了一项禁止性行为，即，商业银行不得参与托管资产的投资决策；其二，依据新规，托管合同未约定的行为均系禁止性行为，即“未约定=不可为”，而旧规仅将托管合同明确禁止的行为归入禁止性行为范畴，可理解为“未约定=可为（法律明确禁止的除外）”。由此可见，新托管指引显著扩大了商业银行从事托管业务的禁止性行为。

结语

综上，新托管指引在旧托管指引的基础上对商业银行的托管职责进行了细化和补充，旨在进一步明确商业银行在托管业务中所扮演的角色，规范其与委托人/管理人/投资者之间的权利义务关系，从而为资管产品的各参与方提供了清晰的指引。“互怼事件”在一定程度上充当了新托管指引出台的“催化剂”，新托管指引既明确了托管银行的责任边界，也规范了托管银行的托管行为，将会减少类似事件的发生，促进我国资本市场的持续和健康发展。

作者简介

杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业24年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn