一．基金业协会各类提示、通知和公告
中国证券投资基金业协会（“协会”）于2021年3月19日发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十九批疑似失联私募机构的公告》称：协会发现北京盈冠财富投资基金管理有限公司等5家疑似失联私募机构，协会通过该等私募机构在AMBERS系统中登记的联系方式无法与其取得有效联系。疑似失联私募机构应自本公告发布之日起5个工作日内与协会主动联系，并按要求提供签章材料。逾期未与协会取得有效联系的，将认定为“失联（异常）”私募机构，在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示，并在私募基金管理人“机构诚信信息”栏目标识。“失联（异常）”私募机构满三个月仍未与协会取得有效联系的，协会将注销其私募基金管理人登记。
协会于2021年3月19日发布《关于注销成都市鑫源锦汇投资管理有限公司等7家不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告》称：根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定，现有成都市鑫源锦汇投资管理有限公司等7家管理人不能持续符合管理人登记要求，协会将注销该7家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销的私募基金管理人和相关当事人，应当根据《中华人民共和国证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法利益。
协会于2021年3月20日和2021年3月26日分别发布《关于注销第二十三批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》和《关于注销第二十四批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》称，依据协会相关自律规则，现有金乌投资管理（北京）有限公司和中鑫阳光投资基金管理（北京）有限公司等84家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该84家机构私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销机构不再具有私募基金管理人资格，不得再以私募基金名义展业。
协会于2021年3月22日发布《关于发布2020年第四季度私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告的通知》称，自2021年3月15日起，私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员可通过协会AMBERS系统自行查阅其2020年第四季度信用信息报告。通知进一步明确，协会向2020年第四季度前成为协会会员的前述管理人提供2020年第四季度信用信息报告，各管理人会员应当确保信息报送真实、准确、完整。如对报告结果有疑问的，在收到报告之日起一个月内可向协会提出书面查询申请。
协会于2021年3月26日发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》称，根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定，现有北京中金华创投资管理有限公司等12家私募基金管理人存在异常经营情形，且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书，协会将注销该12家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。
二. 典型判例
1. 涉案基金财产尚未处置及清算完毕之前，不能确定该基金是收益抑或亏损，即便基金亏损，现也不能确定亏损的具体金额，故基金份额持有人无法主张向对方履行投资本金和收益的差额补足义务
案件：宁波韵升股份有限公司、浙江东睿资产管理有限公司合同纠纷案【(2020)浙02民终4220号】
主要事实：东睿公司（一审被告，二审被上诉人）向韵升公司（一审原告，二审上诉人）出具《承诺函》称：鉴于其以参与围海股份的非公开股票发行（三年期）方式认购围海股份的A股普通股票，并以其认购的围海股份股票收益权转让及回购的方式向东钱基金融资，而韵升公司为东钱基金份额持有人，东睿公司承诺在其成功认购围海股份的股票后，如韵升公司认购的东钱基金份额收益率不足8%/年，东睿公司将对韵升公司所持的基金份额对应的本金和8%/年的收益进行差额补足。而韵升公司签署的《东钱基金基金合同》约定，若预计基金存续期限届满，基金财产未能全部或部分变现的，或者项目未按期足额偿付本息、需要执行担保从而导致基金财产未全部或部分变现的，或者需要通过其他方式处置或分配基金资产的，基金存续期将自动延长至基金财产处置分配完毕且清算完毕之日止。此后，围海股份的估价大跌，导致东睿公司认购的普通股票无法变现，韵升公司遂起诉要求东睿公司根据《承诺函》履行本金和收益的差额补足义务。
裁判观点：一审法院认为，韵升公司根据东睿公司出具的承诺函要求东睿公司对基金份额对应的本金及8%的年收益承担责任，而根据该承诺函，东睿公司承担的是差额补足义务，所谓补足差额，即是韵升公司投入的本金及对应的年8%收益与基金变现后所得价款的差额。涉案基金存续期限为自基金成立之日起3+1年，即至2020年12月8日到期，现基金尚处于封闭期，未变现亦不具备清算条件，不能确定该基金是收益抑或亏损，即便基金亏损，现也不能确定亏损的具体金额，故东睿公司承担差额补足义务的条件尚未成就，韵升公司要求东睿公司全额补足依据尚且不足，不予支持。韵升公司不服一审判决上诉，二审法院认为，东睿公司认购并持有的涉案标的股票，因受各种因素的影响股价大幅下跌，目前尚未变现，即涉案基金财产尚未处置及清算完毕。且根据东睿公司在承诺函中的承诺，东睿公司系在涉案标的股票全部变现后，对韵升公司所持基金份额对应的本金和8%/年的收益履行差额补足义务。故韵升公司在涉案基金财产尚未变现情况下，要求东睿公司承担差额补足义务，缺乏事实和法律依据，遂最终驳回上诉，维持原判。
2. 被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司返还
案件：武汉科技创业天使基金合伙企业、武汉正光恒远科技有限公司合同纠纷案【(2021)鄂民申356号】
主要事实：天使基金（一审原告，二审上诉人，再审申请人）与正光公司（一审被告，二审被上诉人，再审被申请人），以及正光公司的股东签订《增资协议》及《补充协议》，天使基金以总额300万元增资于正光公司，其中50万元计入注册资本，250万元计入资本公积。《补充协议》则约定了应使增资方的股权得以全部被回购或被收购的情形，随后，天使基金支付了全部增资款。其后，天使基金诉至法院，要求正光公司及其股东根据《补充协议》履行股权回购义务，并主张，被计入正光公司资本公积的250万元也应作为股权被回购。
裁判观点：关于天使基金向正光公司实际缴付的增资款中计入资本公积金的部分能否作为股权回购款返还给天使基金的问题，我国《公司法》第一百六十七条规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超过注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。根据上述规定，被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司返还。本案中，天使基金向正光公司实际缴付的增资款，无论是计入正光公司注册资本还是资本公积金，都已形成正光公司的资产，公司股东无权私自处分。天使基金要求将已计入正光公司资本公积金的增资款算作股权回购价款并计收利息，于法无据。因此，一审、二审对天使基金的该项请求未予支持并无不当，天使基金申请再审的理由不能成立。
律师简评：本案中法院不支持将投资款中记入资本公积部分算作股权回购价款并计收利息，使得投资人处于严重不利境地。这主要系由于投资协议关于回购价款约定不清晰造成的，使相关各方（包括法院）有了任意解释合同条款的空间。值得基金管理人深思。
3. 案涉私募基金虽涉嫌犯罪，但如不存在合同无效的情形，则相关的《基金合同》和《保证合同》应为合法有效
案件：章东新与邬斌斌保证合同纠纷案【(2020)浙0106民初8112号】
主要事实：章东新（原告）与西尚公司签订《桐庐产业升级发展私募基金三期基金合同》，由章东新认购该私募基金，基金管理人为西尚公司。基金合同约定基金份额持有人在其基金份额持有期满12个月后的开放赎回日赎回其所持有的全部基金份额。同日，章东新支付全部基金认购款。邬斌斌（被告）在《桐庐产业升级发展私募基金三期产品说明书》封底签字确认：“本产品的本金及利息由邬斌斌担保”。现基金份额持有期限届满，而西尚公司实际控制人已失联，原告至今无法赎回投资本息，故诉至法院要求被告承担相应担保责任。另，本案所涉桐庐产业升级发展私募基金三期项目涉嫌犯罪，相关犯罪刑事诉讼案件已在上海市相关法院审理中。
裁判观点：参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”之规定，案涉西尚公司与章东新签订的基金合同、章东新与邬斌斌的保证合同并不当然无效。案涉桐庐产业升级发展私募基金三期经中国证券投资基金业协会登记备案后进行募集，现有证据不能证明基金合同具有合同法第五十二条规定的无效情形,应为合法有效。邬斌斌在《桐庐产业升级发展私募基金三期产品说明书》上明确表示对“本基金本金和利息”承担担保责任，系其真实意思表示，且不具有合同法第五十二条规定的无效情形,故本院确认案涉保证合同合法有效,邬斌斌应当承担其保证责任。《桐庐产业升级发展私募基金三期基金合同》未明确约定基金赎回价格，根据合同约定，合同所载的年化9.7%“业绩比较基准”“并不是私募基金管理人向基金投资者保证其委托财产不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，投资有风险，基金投资者可能会面临无法取得业绩比较基准所对应的收益甚至损失本金的风险”。现章东新要求按被告按年利率9.7%支付基金到期前的利息缺乏依据。相应资金占有损失本院参照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计。
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
基金未清算时能否主张差额补足？
差额补足义务通常指义务人承诺在基金份额持有人实际获得的投资本金及约定收益不足时，就差额部分承担补足责任。该义务的履行通常以基金财产处置、变现和清算完毕为前提，因为只有清算后才能确定基金是盈利还是亏损，以及亏损的具体金额。在基金存续期内，基金财产尚未变现，投资损益处于不确定状态，差额补足义务的履行条件尚未成就，权利人不能要求义务人提前履行。这是合同约定与履行条件成就规则在私募基金纠纷中的体现。
在宁波韵升股份有限公司与浙江东睿资产管理有限公司合同纠纷案中，东睿公司向韵升公司出具《承诺函》，承诺在成功认购围海股份股票后，如韵升公司认购的东钱基金份额收益率不足8%/年，将对本金和8%/年收益进行差额补足。但基金合同约定，若基金财产未能全部或部分变现，基金存续期自动延长至基金财产处置分配完毕且清算完毕之日止。后围海股份估价大跌，股票无法变现，基金尚处封闭期，未变现亦不具备清算条件。一审、二审法院均认为，不能确定基金是收益还是亏损，即便亏损也不能确定具体金额，差额补足义务条件尚未成就，故驳回韵升公司要求全额补足的请求。
基金管理人和投资者在设计与签署差额补足、回购等增信条款时，应当明确约定义务触发条件、基金财产处置和清算完成的标准、补足金额的计算方式与时间节点。若条款仅笼统约定补足本金和收益，而未与清算结果挂钩，可能被解释为义务在清算后才能履行，导致投资者无法及时获得救济。投资者还应关注基金存续期延长条款对增信义务履行时点的影响，避免因基金无法变现而长期无法主张权利。管理人也应审慎评估差额补足承诺的可执行性，防止因条件约定不明引发争议。
溢价增资计入资本公积金能否要求返还？
资本公积金是公司基于资本溢价、接受捐赠等非经营收益形成的积累，属于公司资产而非股东个人财产。股东向公司增资时，实际缴付出资超过注册资本的部分通常计入资本公积金，用于增强公司资本实力和债权人保护。根据公司资本维持原则，股东不得任意要求公司返还已投入公司的财产，包括计入资本公积金的部分。在股权回购或投资退出安排中，除非协议明确约定资本公积金部分可以作为回购价款并返还给投资人，否则该部分仍属于公司财产，股东无权私自处分。
在武汉科技创业天使基金合伙企业与武汉正光恒远科技有限公司合同纠纷案中，天使基金以总额300万元增资于正光公司，其中50万元计入注册资本，250万元计入资本公积金。《补充协议》约定了股权回购或收购情形，后天习基金诉请正光公司及其股东履行股权回购义务，并主张计入资本公积金的250万元也应作为股权被回购。法院认为，被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司返还。天使基金要求将该部分增资款算作股权回购价款并计收利息，于法无据，一审、二审均未支持，再审申请也被驳回。
投资人在签署增资协议和补充协议时，应当清晰约定投资款的会计处理、股权回购价款的计算基数以及资本公积金部分是否纳入回购范围。如果仅约定按投资总额回购，而未区分注册资本与资本公积金，可能引发争议，法院可能依据资本维持原则不支持资本公积金部分的返还。基金管理人和目标公司也应准确进行财务记载，避免将不同性质的资金混同。对于以溢价增资方式进入的投资人，若希望将来能够收回全部投资款，应在协议中明确约定回购价款包含资本公积金部分，并设置相应的公司决议和履行程序，以降低条款被认定无效或无法执行的风险。
私募基金涉嫌犯罪是否影响保证合同效力？
合同效力判断遵循法定无效情形规则，一方涉嫌犯罪并不当然导致相关民事合同无效。私募基金涉嫌非法吸收公众存款等犯罪时，基金合同与保证合同是否有效，仍需根据合同是否存在欺诈、损害社会公共利益、违反法律强制性规定等情形独立判断。担保人以主合同涉嫌犯罪为由主张免责的，法院应依据主合同与担保合同的效力、当事人过错程度确定担保责任。这一规则体现了刑民交叉案件中民事合同效力独立评价的原则，有利于保护善意合同相对人的合法权益。
在章东新与邬斌斌保证合同纠纷案中，章东新与西尚公司签订《桐庐产业升级发展私募基金三期基金合同》，认购私募基金，并支付全部认购款。邬斌斌在产品说明书封底签字确认，本产品的本金及利息由邬斌斌担保。基金份额持有期满后，西尚公司实际控制人失联，章东新无法赎回投资本息，遂起诉要求邬斌斌承担担保责任。该私募基金项目涉嫌犯罪，相关刑事案件已在法院审理。法院认为，基金合同经基金业协会登记备案后募集，现有证据不能证明存在合同无效情形，应为合法有效；邬斌斌的担保系真实意思表示，保证合同合法有效，应承担保证责任。
投资者在私募基金发生风险甚至涉嫌犯罪时，不应简单认为基金合同和担保合同必然无效，而应审查合同是否存在法定无效情形，并及时向担保人主张权利。担保人在提供担保时，应充分了解基金运作模式和风险，避免仅因项目涉嫌犯罪就当然免责。对于基金赎回价格，若基金合同仅约定业绩比较基准而未明确赎回价格，投资者要求按业绩比较基准支付利息可能缺乏依据，资金占有损失可参照贷款市场报价利率计算。管理人和销售机构应规范产品说明书和担保条款的表述，明确担保范围、期间和方式，减少刑民交叉背景下的争议。
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