法律桥网友风云十九将咨询：我公司法人代表在为我们同行业的另一家公司担任要职还有一定的干股，算不算违法。
广州辛巴哥哥律师解答：06年1月1日新公司法颁布之前，根据旧公司法属于违法。新公司法颁布之后，根据新公司法，如果该行为经过了股东会的同意，则不算违法；如果没有经过同意，则为违法，其所取得的收入应归公司所有。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
法人代表在同业公司任职是否违法？
根据现行公司法确立的公司董事、高级管理人员忠实义务原则，法定代表人作为公司的高级管理人员，未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。如果法定代表人同时在同行业的另一家公司担任要职并持有干股，该行为本质上构成了同业竞争，直接触及竞业禁止的核心要求。但法律并未绝对禁止此类行为，而是将决定权交给公司权力机构股东会。若公司在知情的前提下，通过股东会决议或章程明确授权同意该兼职及持股安排，则该行为不构成违法；反之，若未获股东会同意，则属于违反忠实义务的违法行为。此时，公司有权行使归入权，要求该法定代表人将其在另一家公司任职所获得的报酬、干股分红等收益上交公司，同时公司还可以根据情节严重程度，通过股东会决议解除其法定代表人及高级管理人员职务，并可依法追究其损害公司利益的赔偿责任。实务中，需要注意股东会同意的形式要件，最好是形成书面决议并留存记录，避免事后就是否同意产生争议。对于该类行为，法律并不以实际损害公司利益为前提，只要未经同意从事同类业务，即构成违法，因此在操作上企业应当高度警惕此类潜在风险。
干股是否属于竞业禁止规制范围？
干股通常指未实际出资而获得的股权或分红权，其本质是公司给予特定人员的一种利益分配安排。在竞业禁止语境下，持有干股是否构成违反忠实义务，需要结合具体情形分析。首先，干股代表持有者与公司之间存在利益关联，即便没有实际出资，持有干股也意味着该法定代表人从同业公司获得了经济利益，这种利益与所任职公司的竞争关系形成了利益冲突。根据公司法关于高级管理人员忠实义务的规定，未经股东会同意，不得利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，更不得自营或者为他人经营同类业务。持有干股通常被认定为“为他人经营”或“参与经营”的表现形式之一，因为干股往往附随于在公司担任要职，持有者可能参与决策、获取分红，与单纯的财务投资存在区别。因此，如果该干股对应的是在竞争公司担任要职的待遇，则显然属于竞业禁止的规制范围。即使干股仅作为分红权益而不涉及具体管理职责，只要未经股东会同意，也可能被认定为违反忠实义务，所获得的分红等收益应当归入公司。司法实践中，法院通常会审查干股的取得方式、是否与任职相关、是否实际参与经营等因素。如果干股的授予是基于其个人能力或贡献，但与竞争公司的业务无关，且未造成利益冲突，则未必违法。但作为公司法定代表人，应当尽量避免持有同业公司任何形式的股权或分红权，以规避法律风险。
股东会同意后可否免除责任？
股东会同意是法定代表人从事同业行为合法化的关键前提，但并非绝对免除责任的护身符。根据公司法关于高级管理人员忠实义务的立法精神，股东会同意具有两方面的效力：其一，即事前授权。如果法定代表人在兼任同业公司职务或持有干股之前，已经向股东会充分披露了相关利益关系，并经股东会以合法程序作出决议或通过章程条款明确许可，则该行为因获得公司权力机构批准而不再构成违反忠实义务，自然也就不需要承担相应法律责任。其二，即事后追认。如果行为已经发生，但事后股东会通过决议追认同意该行为，同样可以使其合法化，但前提是法定代表人在行为发生时未故意隐瞒，且事后追认不损害公司及其他股东合法权益。然而，股东会同意并非万能的。即使获得了股东会同意，法定代表人仍然必须遵守诚实信用原则，不得利用该授权进行损害公司利益的活动。例如，如果法定代表人利用其在同业公司的职位窃取本公司的商业秘密、客户资源或商业机会，即使该兼职行为事先得到股东会同意，其具体的不正当行为仍然构成违法侵权，需要承担相应赔偿责任。此外，股东会同意不能违反法律行政法规的强制性规定，也不能侵害公司债权人利益。在司法实践中，对于“经过股东会同意”的证明责任在于法定代表人一方，需要提供有效的股东会决议、会议记录等书面证据。如果股东会决议存在程序瑕疵、被撤销或未达到法定表决权比例，则可能不被认可。因此，建议企业在公司章程中明确约定高管兼职及持股的审批机制，确保相关决策程序合法有效，以切实防范法律风险。
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