依据相关法律法规，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。并且，能够发行优先股的仅限于上市公司和非上市公众公司。众所周知，私募股权基金仅能投资于非上市公司股权（私募基金参加上市公司的定增并非主流，不在本文讨论之列），因此，其只能投资非公众公司的普通股和非上市公众公司(即新三板公司)非公开发行的普通股和/或优先股，而不能投资上市公司公开发行的普通股和/或优先股。优先股股东的几大权利包括：分红优先权、清算优先权（含实际清算优先权和参与剩余财产分配权）、受限的经营管理权、优先股的转换权等。
结合《公司法》关于有限责任公司股东利润分配的相关规定，杨春宝律师团队认为，私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。当然，鉴于尚无明确的司法解释和司法判例支持，上述约定存在被司法机关认定为无效的法律风险。杨春宝律师团队还认为，私募股权基金亦可根据不同情况在三种清算优先权（即：不参与分配清算优先权，完全参与分配清算优先权和附上限参与分配清算优先权）中择一使用。
需要指出的是，在私募投资领域，清算优先权中的“清算”并非仅指《公司法》意义上的因公司解散、破产等原因进行的清算，还包括被投企业发生“资产变现事件”的情形，在私募投资领域，企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件均可视同清算。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解条款解析，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
私募股权基金能否投资上市公司的优先股？
①法律概念与规则解释：优先股是指依照公司法在普通种类股份之外另行规定的其他种类股份，其持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。根据相关法律法规规定，能够发行优先股的主体仅限于上市公司和非上市公众公司，非公众公司无资格发行优先股。②案件事实与实务场景引用：文章明确指出，私募股权基金通常仅能投资于非上市公司的股权，其投资范围限于非公众公司的普通股以及非上市公众公司（即新三板公司）非公开发行的普通股和优先股。因此，私募股权基金不能投资上市公司公开发行的普通股和优先股，参与上市公司定增也并非主流投资方式。③实务指引与风险提示：在私募股权基金开展投资运作时，必须严格界定投资标的的合法性边界，避免违规投资公开发行的优先股。基金管理人在设计交易结构时，应当将投资目标锁定在符合法律规定的非上市公众公司非公开发行领域，确保投资行为符合监管要求，防范因投资范围违规而导致的合规风险及投资协议效力瑕疵。
私募基金如何在有限责任公司中约定分红优先权？
①法律概念与规则解释：分红优先权是优先股股东的核心权利之一，指在公司进行利润分配时，该类股份持有人优先于普通股股东获取分红的权利。该权利旨在保障特定投资者的优先收益回报，降低投资风险。在有限责任公司中，股东利润分配通常遵循公司法的一般规定，但允许股东通过章程进行特别约定。②案件事实与实务场景引用：文章引用杨春宝律师团队的观点指出，私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。然而，鉴于目前尚无明确的司法解释和司法判例支持此类约定，这种在有限责任公司中设定分红优先权的做法，在司法实践中存在被司法机关认定为无效的法律风险。③实务指引与风险提示：私募基金在有限责任公司投资中设置分红优先权时，需充分评估司法认定不确定性带来的潜在风险。操作中应精心起草章程与投资协议条款，尽量与现行法律原则及商业惯例相衔接，避免使用可能被认定为违反同股同权原则的表述。同时，基金管理人应关注后续司法裁判动向，提前设计备选的利润分配方案，以应对该条款被认定无效后的收益保障缺口。
私募投资领域的清算优先权包含哪些具体情形？
①法律概念与规则解释：清算优先权指公司在发生清算事件时，优先股股东优先于普通股股东分配公司剩余财产的权利。在私募投资领域，清算优先权分为不参与分配清算优先权、完全参与分配清算优先权和附上限参与分配清算优先权三种类型，基金可根据不同情况择一使用，以平衡投资收益与风险。②案件事实与实务场景引用：文章特别强调，私募投资领域的【清算】并非仅指公司法意义上因公司解散、破产等原因进行的传统清算。它还包括被投企业发生【资产变现事件】的情形，即企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件，均可视同触发清算优先权的清算事件。③实务指引与风险提示：在起草投资协议时，私募基金必须对【清算事件】进行扩展性定义，明确将资产变现事件纳入其中，以确保在公司并购或资产重组时能够行使优先分配权。同时，应结合基金的商业诉求，在三种清算优先权模式中合理选择。若选择参与分配模式，需设定合理的分配上限，防止因过度行使优先权影响创始团队积极性，从而保障投资项目的顺利退出与收益最大化。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
